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“房地合一”的原则，即地流转时房随之流转，而房流转时，其占地范围的地也随之流转。土地和房屋天然的不可分离性，使得房地合一的模式成为集体建设用地使用权流转制度中无法回避的问题，也成为学术界长期争论和探讨的热点问题之一。

一、房地合一的模式——一个集体房地产买卖纠纷引起的话题

1998年，经政府批准，某村三组占本组集体土地建农贸市场一处。1999年2月，三组将农贸市场临街铺面500平方米，以每平方米800元的价格卖给某银行，银行支付全部价款后，将所购房屋作为银行营业场所使用至今。双方所签协议未涉及相关土地的问题，买卖双方未到政府部门办理交易登记手续。这是一个集体房地产买卖纠纷的典型案例，关于该案的处理有截然不同的两种观点：

第一种观点认为，依据“地随房走”的原则，房屋买卖引起土地权属的变化，而农贸市场房屋用地属集体土地，法律禁止集体土地使用权自由转让，且其购买价格高于当时的建筑造价，所以应以非法买卖土地论处，依照《土地管理法》第七十三条进行处罚。

第二种观点认为，“房主地从”，该案应视为房屋买卖后未办理过户手续。因为三组并不是直接将集体土地转让给银行，由银行进行非农建设，而是将合法的集体财产(房屋)处置后引起土地权属变化，所以不适用《土地管理法》第七十三条进行处罚，更不适用该法第八十一条处罚，而应当在办理土地征用和出让手续后，确认银行的土地使用权。

本案应如何定性，直接涉及到集体建设用地使用权与建筑物所有权之间的关系问题。若以非法买卖土地论处，依据《土地管理法》第七十三条规定，买受人银行将被“没收非法所得”。那么集体建设用地使用权被没收后，银行所购房屋如何处理，是否同样视为非法所得，予以没收?若视为非法所得，可采用何种具体措施实施没收?

笔者认为，不能简单地将上述案例定性为非法土地交易并“没收非法所得”，而应当根据其中具体的法律关系和有关法律规定进行具体分析。村民小组作为农村集体土地所有权主体，不是将集体土地使用权直接出售给银行建筑房屋，而是将经过政府批准的在集体建设用地上建筑的房产出售给银行，这是一种农村集体组织处置自己合法财产(房屋)的民事行为。由于房产交易而引起的土地权属变化，不适用《土地管理法》第七十三条关于非法买卖土地和擅自改变土地用途的规定，也不适用《土地管理法》第八十一条的处罚规定；而应当在办理土地征用和出让手续后，在确认银行的土地使用权或者房产所有权并办理有关手续后，直接确认其享有集体建设用地使用权。

上述案例是目前我国集体建设用地使用权与建筑物所有权关系的实证体现。如何科学认识集体建设用地使用权与建筑物所有权之间的关系，并在立法上予以明确规定，以指导实际操作，具有非常重要的意义。

二、房地关系的理论和制度分析

大陆法系各国关于土地使用权(地上权)和建筑物所有权之间的关系，存在不同的认识和法律规定，主要有两种不同的理论和制度：一是关于土地使用权和建筑物所有权附合的理论和制度；一是关于土地使用权和建筑物所有权主从关系的理论和制度。

1．附合说

关于土地使用权和建筑物所有权附合的理论和制度，是以德国民法为代表的一种观点。德国民法否认建筑物具有相对独立性，也就是说，在他人土地上建造房屋，建筑者无法取得该房屋的所有权。这种现象显然有悖于法理。因此，为了补救这种不合理的现象，德国于1919年颁布《地上权条例》，该条例第十二条规定“在他人地上设定地上权后，该土地上的建筑物为地上权的构成部分”。地上权的设立，目的就在于确保他人土地上所有建筑物的权利。虽然颁布了《地上权条例》，但德国的现行法律仍以地上权对建筑物的“附合”而否认建筑物的相对独立性，地上权的效力和范围及于建筑物等附合物。

2．主从说

关于土地使用权和建筑物所有权主从关系的理论和制度，是以日本民法为代表的一种观点。日本、我国台湾地区的民事立法均承认建筑物可以成为独立的所有权客体。我国台湾地区的地上权以土地使用为目的，因而，在“构筑物”或“竹木”尚未存在之时便可以设定地上权，“构筑物”或“竹木”灭失之后地上权并不当然灭失。我国的民事立法也承认建筑物可以成为独立的所有权客体。笔者认为，在承认建筑物相对独立性的前提下，我国集体建设用地使用权和建筑物所有权具有主从法律关系。

3．房随地走与地随房走

在传统民法理论和制度中，主从关系一般指主物和从物之间、主权利和从权利之间的关系。从物是相对于主物而言的，必须具备三个要件：一是从物不是主物的组成部分，与主物相对独立；二是从物具有经常性辅助主物的功能；三是从物与主物属于同一个民事主体。区分主物与从物的法律意义在于对主物的处分及于从物。日本民法和我国台湾地区民法均规定，抵押权的效力及于抵押物的从权利。例如，抵押物如果是建筑物，其所占有土地的使用权(或地上权)即从权利，建筑物所有权便是主权利。我国实行土地使用权和建筑物所有权权利人一致的原则，同时也承认房屋等建筑物具有相对独立性，可以成为所有权客体；无论是土地使用权还是建筑物所有权的处分，其效力均及于另一方。因而，笔者认为土地使用权和建筑物所有权之间具有主从的法律关系。同样，我国集体建设用地使用权及其建筑物之间具有相同的主从关系。

需要指出的是，土地使用权和建筑物所有权之间主从关系的划分不是绝对的，两者主从位置在一定条件下可以互换，其关键是看哪一个为具体法律关系的客体。如上述案例中买卖的标的是房屋所有权，则集体建设用地使用权是从权利，而房屋所有权是主权利，反之亦然。而且，我国法律也允许“房随地走”和“地随房走”两种法律事实并存。如我国《城镇国有土地使用权出让和转让条例》第二十三条规定：“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”而第二十四条则规定：“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。”

三、房地一体流转制度的设想

根据我国法律规定，农村集体组织成员在宅基地上建造的房屋，属农民个人财产，根据我国《民法通则》之规定，农民享有个人财产占有、使用、收益、处分的权利，为此农民当然也就有权处分宅基地上建造的房屋，在“地随房走”的现行体制下，必然导致农村宅基地使用权转让。然而，按现有法律法规、政策，宅基地严禁流转。

2007年，国务院、国土资源部在多个会议中反复强调“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”。可见，制度上仅规定“房地合一”的原则对于集体建设用地使用权流转制度的建立和完善而言远未足够。从珠江三角洲城市发展来看，在具有较大市场经济潜力的地区，集体土地范围内已经没有多少剩余的建设用地。因此，集体建设用地使用权流转制度不仅应当包含房地一体的流转类型，而且还应当成为真正的“房地一体”的流转制度。现有的法律、政策障碍可以通过制度设计加以平衡。

笔者认为，在上位法明确农村住宅流转的合法性以前，应当以用途是否为住宅来区分集体建设用地使用权流转制度的适用范围。凡用途为住宅的集体土地、房屋不得在本集体经济组织范围以外流转；凡用途为非住宅的，无论是空地流转还是房地一体流转均实行同样的程序和形式，只是流转当事人所持的房地产权利凭证和流转后的房地产权属登记类型存在差别而已。

四、房地流转纠纷的司法受理原则

由于集体土地范围内的大量建筑存在没有依法报建的情形，因此集体建设用地使用权流转中，往往会存在地合法、房不合法的案件，司法对于此类纠纷案件的处理原则，笔者认为应遵从“先行政、后司法”的处理原则。

在司法实践中，一些法院认为：政府主管部门对违法用地和非法建筑的进行处理，属于行政法律关系的调整范畴，而人民法院对这类案件所涉及的财产权益纠纷进行审理，属于民事法律关系的调整范畴，司法机关和行政机关各司其职，互不影响。但在案件诉讼中，政府行政处理的结果，会直接影响到当事人之间民事法律关系的效力，也必然影响到人民法院对此类案件的实体处理结果。所以，1995年12月27日最高人民法院下发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发[1996]2号)明确提出：对于那些因违反有关行政法规而应当认定无效的合同，只要在一审期间经政府主管部门补办了审批、登记手续，则可认定合同有效。因此，法院在审理过程中往往再征求主管部门的意见，如果政府主管部门同意补办审批、登记手续，则认定合同有效；如果政府主管部门不同意补办审批、登记手续，则认定合同无效；有的则中止诉讼，待政府主管部门做出处理后再恢复审理。笔者认为，这种处理方式虽然解决了一部分人民法院受理房地产案件的混乱问题，但可能导致一些不必要的诉讼，不利于纠纷的尽快解决。为此，法院应当采取“先行政、后司法”的办法，即在当事人直接向人民法院提起民事诉讼时，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知当事人先向政府主管部门申请处理，待政府主管部门处理后，当事人因财产权益争议再向人民法院提起民事诉讼时，人民法院应予以受理。（张丽杨承志华中科技大学公共管理学院）